近年来，大量的工程总承包项目进入结算阶段，施工承包人亏损的情况普遍存在。究其原因，笔者认为主要有三：一是承包人不知道与发包人签署的合同究竟是EPC、DB还是独立的设计+独立的施工承包合同或者仅仅是施工承包。例如：EPC工程总承包项目但却没有“P”，新建市政道路、园林绿化、住宅、办公楼就是此类情况。二是承包人无法正确认定结算方式，大多数仅从合同字面意思作出理解。例如：结算不能超过投资概算的项目并非固定总价合同，这样的项目大多数可认定为下浮率结算。三是不知道联合体的法律性质。例如：联合体设计院听从发包人指挥，不听施工承包人的意见“自顾自”地进行设计，项目亏损后设计院该承担什么责任？

　　关于工程建设联合体的法律性质，我国相关法律未做作明确的规定，本篇短文试就当前出现的“工程总承包联合体”的法律性质进行论证。

　　在论述工程总承包联合体的法律性质前，我们还需要先明确工程总承包的合同性质。当前，对于工程总承包项目是否属于建筑工程存有争议，但根据《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位…划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和《民法典》第七百八十八条“…建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定来看，只有勘察、设计、施工属于建设工程（注：监理属于咨询服务），故真正的工程总承包项目并不属于建筑工程。因为真正的EPC工程总承包项目一般属于买卖合同，DB工程总承包一般属于承揽合同。而现行的《招标投标法》和《建筑法》均是针对建筑工程所作的规定，故上述法律并不能适用于真正的工程总承包项目。

　　对于当前大量存在的“假”EPC工程总承包项目，例如新建办公楼、住宅楼等。因其本身就属于建筑工程，故可以直接适用《招标投标法》第31条“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。…联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任…。”以及《建筑法》第27条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

　　在《民法通则》时代，司法实践中多将联合体认定为“合伙型联营”法律关系，《民法通则》采取自然人和法人二元民事主体立法思路，把个人合伙和企业间非法人型联营（包括合伙型联营）分别规定，《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”这里需要指出的是，将联合体认定为“合伙型联营”重在“合伙”而非“联营”，因为《民法通则》中的“联营”分为了第五十一条的“法人型联营”、第五十二条的“合伙型联营”、第五十三条的“合同型联营”。因此，对联合体的认定通说认为是“合伙关系”。如（2022）最高法民申482号民事裁定书认为：“四家公司作为联合体参加涉案工程招投标，中标后与平塘交建公司签订《投资建设合同》，对联合体成员进行了具体分工，江苏路成公司、河北佳源公司负责项目具体实施。四家公司的上述行为实质上已经形成合伙关系，江苏路成公司、河北佳源公司为执行合伙人鼎博官方网站，其对外执行合伙事务即负责案涉工程项目所造成的后果应由全体合伙人即联合体共同承担。”后《民法总则》及《民法典》作出了改变，将合伙的一般规定从自然人部分移出，对于自然人和企业间非法人型联营这种契约型合伙一并纳入“合伙合同”。因此，在司法实践中，关于联合体这种合伙关系的认定正在从“合伙型联营”向“合伙合同”转变。

　　如前所述，在《民法总则》时代，项目联营分为合同型联营和合伙型联营。对于名为工程总承包、实为施工承包且发包人没有对联合体构成干扰的项目，应当认定为“合伙型联营”或“合伙合同”，适用合伙的法律规范。而对于发包人实际控制设计的非紧密型联营项目（例如：发包人直接指定设计院、设计人直接向发包人负责以及设计费单独支付的），在《民法通则》时代可以认为系合同型联营，在《民法典》舍弃了联营这一过渡性的法律概念之后，应当认为这种各自经营的约定并不符合《招标投标法》及《建筑法》中联合体应当承担连带责任这一基本特征，不能视之为联合体，各方之间关系适用一般合同原则确定法律关系。

　　而需要注意的是：在实践中，大量存在施工承包人/设计人作为联合体牵头人，内部双方签订设计或施工合同，直接要求另一方设计人/施工承包人按照其要求进行设计/施工的情形。此类联合体虽然对外承担连带责任，但内部实际上并非合伙关系。施工承包人作为牵头人的，对内属于设计合同纠纷，牵头人为设计合同的发包人，设计人为设计合同的承包人；而设计人作为牵头人的，则有可能形成转包。

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